张   骥   郭建雷

从“师夷长技以制夷”的地主阶级开明改革派到“中学为体、西学为用”的洋务派，以及提出“三民主义”“五权宪法”的资产阶级革命派，传统中国的治理思想不断受到冲击，清王朝在内外交困下，被迫实行新政、宪政，不得已开展了名为修律的活动，由此中国社会出现了资产阶级法律思想，以实行资产阶级法律制度为目的，力主改革旧的法律，成为一种新时尚，张謇是这一时期法律思想的代表之一。

本文以南通市档案馆编辑、整理的《大生企业系统档案选编》《大生集团档案资料选编（纺织编）》（Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ）为主要研究资料，结合张謇自大生纱厂创办始至1950年公私合营前亲自制定的账略、说略、章程制度、文书函电、股东会议记录、合同成单等法律文件，以及其担任农商总长期间颁布的20多部经济法律，考察其公司法思想的渊源、主要内容等，并分析其思想对我国公司法的修改、完善所具有的重要意义。

一、张謇公司法思想的渊源

张謇公司法思想的形成时期，正是在外国资本主义、帝国主义的侵略之下，中国由封建社会逐步沦为半殖民地半封建社会，中国民族资本主义的萌芽、发展时期。

（一）洋务运动中“清末变法修律”的法制改革潮流

19世纪后期，封建官僚集团中以曾国藩、李鸿章、张之洞等洋务派，标榜“中学为体、西学为用”，主张学习西方的坚船利炮，并“博采东西各国律法”。这一时期，正是中国民族资本主义的萌芽时期。针对华商与洋商进行的商业对抗中常常不敌的现象，张之洞、刘坤一在《江楚会奏变法折》中分析说，其原因之一，在于中国没有商律，商业活动无规范可循，国家对商业活动不能给予支持，商业力量自身不能有效地发展、壮大。为改变这一现象，中国必须尽快制定《商律》。清政府接受这一观点，首先考虑商事法律的制定，并以制定《商律》作为法制改革的起点。先后制定了《商人通例》《公司律》，“凡凑集资本，共营贸易者，名为公司”，并于1903年颁布实施。1906年，清政府颁布实施《破产律》。自此，中国出现了最早一批的公司。张謇正是在这一思潮下奉张之洞之命在南通创办大生纱厂。

（二）大生纱厂治理实践中展现的公司法思想

大生纱厂创办之初，张謇亲自主持制定《厂约》《大生纱厂章程》等具体经营管理的规章制度，包括银钱总账房章程、进出货处章程、子花栈章程、净花栈章程、批发所章程、零销所章程、工料总账房章程、工账房章程、工账房新章、物料所章程、机账房章程合计23个章程。早期的大生纱厂是一种集权型组织，张謇担任总理，掌握最高权力，总理之下设进出货董、厂工董、杂务董、银钱账目董，分管全厂各主要部门。

清政府颁布《公司律》后，张謇即按照《公司律》改进公司的治理结构。于1907年召开了第一次股东大会，据《通州大生纱厂第一次股东会议事录》记载，该次会议的议程为：一是总理张季直先生报告开会宗旨；二是总理报告经理本厂十二年历史；三是公推议长；四是查账报告；五是报告大生分厂、资生铁厂及通海各实业与本厂往来细数二十八款。张謇在报告说到：“从前厂初办时，国家尚无商部，无公司商法，今则日渐开通，各股东可执商法以经营一切”。会议还表决了董事局人事议案、查账员任免、薪酬等事项，官股利息“仍照旧章，常年八厘”、公积金提取等，并“请各股东拱顶分派余利、花红之法。”这次会议奠定了大生纱厂内部治理结构的基础。会议确定股东大会是最高的权力机构。董事会由股东大会选出的董事组成，代表全体股东利益，行使公司经营管理决策权。查帐员是公司内部的权力监督机构，监督公司的经营活动。形成了股东大会、董事会及查帐员的“三权”分立制约关系。

（三）士大夫的“实业救国”理想和“地方自治”情怀

张謇在创办大生公司取得成功后，用大生集团资金和个人工资、分红所得创办各级学校和各种慈善事业（如在《第二十九届帐略》中记载有：支公益教育慈善规银46339多两）。他创办了我国第一所师范学校通州自立师范；创办了农校、纺校、医校等专门学校，以及大批小学。从师范到小学，从职业学校到大学，张謇在南通建立了完整的教育体系。到1922年，南通有60多所高小、350多所初小，还有7所初中。张謇不但大办教育，而且在南通先后创办了中国最早的博物苑、气象台、医院、体育场、图书馆、公园、伶工学社、更俗剧场、养老院、育婴堂、盲哑学校、残废院、济良所、贫民工场等一系列公益慈善事业。

在大生企业对外扩张、取得巨额利润的同时，张謇利用大生纱厂的盈利，不断投资兴办社会事业。为此，还引起股东的不满。“支持者乏静观念，狃于一时之胜利，视大生为无尽之宝藏，有所兴作必于是取，携其初斤，一、二厂之公积开班第三厂，办厂不可厚非，而购地必五百亩，厂房必九十万，并附设自治机关，俨然辟一小城，……此尚可以营业图利，与同业竞争乎？”

由于张謇倾心地方公益，公司产业链又不断延伸，对股东又有利必分，致公司资金紧张。张謇以一己之力坚持发展“村落主义”，自知终其一生也许不可能实现，但其士大夫“实业救国”理想和“地方自治”情怀殷殷可鉴。

二、张謇公司法思想的主要内容

张謇的公司法思想，在其经营大生纱厂和出国考察过程中萌芽，至其担任袁世凯政府农商总长时已发展成熟。1913年11月8日张謇在国务会议上发表《在国务会议上发表实业政见宣言书》，提出振兴民族工商业的“四大施政纲领”，其中第一条“一当乞灵于法律。……故无公司法，则无以集厚资，而巨业为之不举。无破产法，则无以维信用，而私权于以重丧，此尤其显著者。”他在担任农商总长的两年时间里，先后制定颁行了《公司保息条例》《公司条例》《公司注册规则》《矿业条例》《商人通例》《商会法》《权度条例》《国有荒地承垦条例》《森林法》《造林奖励条例》《植棉制糖牧羊奖励条例》《公海渔业奖励条例》等24种公司法类经济法律、法令和条例，这些法律法规是在张謇公司法思想指导下订立的，是张謇公司法思想的具体体现。

（一）公司设立中的股、债混合便利融资思想

大生纱厂创立初期，公司募集资本十分困难。为了吸引民间资本投资公司，他独创了公司资本募集中的股、债混合使用制度。他在制定的募股公告中，除每股按官利八厘每年给付固定利息外，在公司盈利后，还要将盈利分成十三股，其中十分作为分红分给股东。据民国十五年股东会会议案（1926年12月12日）附件《大生一、二、三厂经理致董事会书》中记载：“前董事长张啬公，为欲以私人之力，行其教养之志，因惨淡经营以成此厂，其为股东服役盖有自也。厂成二十余年，为股东获利（至1918年，办厂20年，股份正息165万7422两；股份余利：273万3948两），在先实不为薄，年来因时局俶攘而困，卒因地居较优，未至停顿，情势彰彰，不劳详述。[7]张謇在大生纱厂盈利后，每年坚持按约给股东“官利”和“分红”，“职是之故，因对于股东有利必分，而本厂之受累亦重。”张謇募集的股份，无论是官股还是商股，既有利息也分红利，就法律性质言，所募集的股份，既不是现代公司法意义上的普通股，也不是优先股，更不是公司债券，而是介于三者之间的一种股份。

这种股债交融的“混合性”现象，是我国封建社会民间资本降低投资风险的一种自我保护，也有利于公司初创时期对资本的募集。这种“利息+保底分红”的股权，让股东既能获得债权投资的利息保障，又能获得类似于股权的红利回报，但作为公司股东，对公司让渡了更多的重大事项决定权、经营权甚至知情权，有利于公司募集用于经营的原始资本，也保护了投资人的利益，是投资人和公司利益之间的一种平衡，对当时的融资交易具有进步意义。

张謇还非常重视公司经营过程中的融资。他说：“农工商业之能否发展，视乎资金之能否融通。近十年来商场之困顿，不可言喻。盖以国家金融基础不立，而民间钱庄票号等金融事业，索索无生气，重以倒闭频仍，信用坠地。于是一国现金，非游荡而无所归，即窖藏而不敢或出。总之金融家无吸收存款之机关，无以供市场之流转，遂至利率腾贵，企业者望而束手。”据此认识，他先后主持制定了《国币条例》《劝业银行条例》《典当业条例》《证券交易所法》等金融法规，鼓励融资交易中的自主选择和自愿交易，使公司的筹资活动更加便利，便于公司资金的融通和民间资金的利用。

（二）公司治理中从总理集权到分权制衡

从大生纱厂创办开始，张謇自任总理，总理之下设五个部门，五个部门的董事都由张謇推荐任命并亲自考核其绩效和功过。每个月底由董事对执事进行一次功过的考察，董事对执事的所有功过都承担相应的责任。纱厂实际的一切大小权利掌握在总理一人手中。此种宝塔型集权式公司治理结构，办事效率较高，在纱厂创办之初对纱厂的迅速发展壮大起了关键作用。

1904年晚清政府颁布《公司律》，张謇按照该法的规定，建立了股东大会、董事会、查账员，公司形成了三权分立式治理结构。“今既改为‘有限公司’，一切应按照公司律办理，应以有限公司为范围，凡范围内应有之条目，逐项提议，不必以总理（指张謇）说明书为次序”。从公司法意义上来说，这时的股东会在治理结构中享有最高的权力，体现了股东中心主义的内部治理原则。

1913年，张謇担任北洋政府农商总长，他主持修订《公司条例》，新增加了二百多个条文。内容包括总则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚例等六章。其中第四章股份有限公司中，包含了公司的设立、股份、股东会、董事、公司之计算、公司债、变更章程、解散等九个章节。按照张謇给袁世凯呈文所述，在制定这个条例时，“曾专聘通晓商律人士，调查各埠商业习惯，历时三载，然后参酌法理，成此草案”。“为我国公司企业制定最完备之法律。”《公司条例》规定内容，体现了张謇公司治理思想的转变，即由总理集权到由通过股东会的“三权”制衡的转变。

（三）公司经营中注重股东表决权

大生纱厂自1899年正式开机运营后，当年即取得盈利，至1920年，大生资本集团达到巅峰，利润创历史最高，达到千万两。随着盈利的增多，张謇开始对外投资。在短短不到二十年的时间里，张謇先后办起了20多个关联企业。

1908年在大生公司第二次股东大会上，张謇对所办企业的起因和所用的大生资金向股东作说明：“现惟资生铁厂全用大生股本，其余各项，股本用大生者或十之一二，或三四。”张謇所办各厂除资生铁厂系大生集团的全资子公司外，其余大生占股均不超过40%。按照《通海实业公司股东会议案》记载，张謇向各股东“报告所以设立各实业之原因”，并请各股东讨论决定，“诸君之意，还是照旧办理，抑停置不办。”即由股东大会对公司对外投资行为进行决议。可见，张謇在公司重大决策中非常重视股东的表决权。

（四）公司盈利后的以社会责任为先

张謇曾言：“而自乙未以后，国势日亟，知非教育不足以图存，非实业不足以自治，乃以绵力经营地方，亦时摅一得之愚，强聒于当时之政府，始终迄不见纳，故自持村落主义益坚，亦冀不幸而亡，留此为国不尽无人之记念，而此心固甚恫也”他将创办实业作为实现其地方自治情怀的一种手段，公司在他眼里不单是一种纯私人的东西，它已更多地具备了公共职能，不仅要对其股东负责，还必须承担社会责任。

据《大生一、二、三厂经理致董事会书》记载：“查南通虽一邑之地，而欲举地方教养、公益、交通，一切自治应为之事，不取之公，而惟赖一二人之辛劳所入以负担，竭蹶自不待言。啬公更欲于垂暮之年目睹其成，故对于事业之扩充、地方之设备，遂不免有计日兼程之进。职是之故，因对于股东有利必分，而本厂之受累亦重。”张謇坚持企业不可以为了自身的利益牺牲社会利益，相反，他应以社会责任为第一己任，在发展社会中发展自己，有时甚至为了社会而牺牲自己。可见，张謇将企业的社会责任作为企业存在的目的，放在比股东利益更为重要的位置。

（五）公司偿债能力丧失后的依法破产思想

张謇曾说：“二十年来，所见诸企业之失败，盖不可以卒数，推原其故，则由创立之始，以至于业务进行，在皆伏有致败之衅，则无法律之导之故也……无破产法，则无维信用，而私权于以重丧。”在张謇看来，公司作为独立法人，“有生”就会“有死”，建立《公司法》以规范公司行为，建立《破产法》，可以规范社会秩序、保护债权人利益、维护社会信用。因此，他在任职农商总长期间，竭力推行《破产法》。在张謇所办的企业中，大兴厂因资不抵债，他就力主破产。“各实业中，惟大兴亏款最巨，纠葛最多，直截了当，惟有照商律破产例办法。后股东多数决，主破产。”张謇的破产法思想超前，主张公司不能清偿债务时，为了维护债权人利益，就应依法及时破产。他积极主张破产立法，是近代适用破产法破产其股份制公司的第一人。

三、张謇公司法思想的启示

张謇的公司法思想，脱胎于中国资本主义发展初期，受外国资本主义公司法影响较深，但也有自己的民族特色。其务实创新部分，对我国现代社会主义市场经济条件下公司法的发展完善，仍有启示意义。

（一）公司融资中应当尊重当事人关于股、债的自主安排

大生纱厂创业之初，融资相当困难。为了吸引投资，张謇承诺大生纱厂对股东按每股官利八厘每年给付固定利息，在公司盈利后，所有盈利分成十三股，其中十股作为红利分给股东，其余三股作为对公司高管的奖励。

这种“股份+利息”的股债混合安排，让股东获得了过多的利益：既能获得投资的固定利息保障，又能获得作为股东的年终分红。此举有利于公司初创时期募集资金。而作为受公司雇佣的公司高管等经营者，除了获取固定报酬外，在公司盈利后，还可分享一定份额的公司利润，这又大大提升了公司高管的经营积极性。

在我国现行公司法股、债界分相对明确的语境下，“利息和红利”作为“鱼和熊掌”在司法实践中往往不能兼得，在当事人同时约定“利息和红利”时，司法往往会做出要么是股、要么是债的判断，即只可能承认其中之一的效力。而比较张謇这种股债杂糅、“鱼和熊掌”兼得的合理安排，更符合当事人意思的自治原则，也更有利于公司在初创时期解决融资困难的问题。对此，公司法应该尊重当事人的自主安排，除非这种约定违反了法律、法规的强制性规定，否则就应肯认其法律效力。因此，未来我国《公司法》在股和债关系的处理上，也应当考虑增强一点灵活性，更多尊重当事人的自主约定，肯定股和债混合约定的效力。

（二）公司治理中应当强化对实际控制人权力的规制

张謇在大生公司的初创时，只投资了2000两白银，与公司实际募集的约45万两白银的总股本相比，所占股份微不足道，但他作为公司的发起人、官股代表，实际控制着公司。由于张謇的学识、人品、以及勤勉、信义和自律，公司在初创后，即取得了巨大的成功。

张謇的公司治理思想在清政府颁行《公司律》前后有所变化。在《公司律》颁行前，张謇对大生公司的治理采取总理集权制，公司呈宝塔型的权力治理结构，公司的大小一切权力实际都控制在作为总理的张謇手中。

在《公司律》颁行后，张謇按照公司法对公司治理结构进行了改革，形式上由股东会执掌公司重大事项决定权，董事会行使公司事务执行权，监事会行使监督权，由此形成了分工合作、相互制约的“三权分治”关系。但实际上，公司的治理权仍掌握在张謇手中，张謇是公司的实际控制人，是事实上的公司治理主体。这反映在公司第一次股东大会上，股东虽对张謇对外投资颇有微词，认为张謇好大喜功，不顾公司和股东利益，利用公司资金不断对外投资办厂，导致公司资金困难，但对张謇的权力也无法控制，仍选举张謇为董事长，行使对公司的掌控权力。事实上，大生集团最终失败于企业的资金链断裂。此与公司法对作为实际控制人的权力控制和规制缺位不无关系。

我国现行公司法对公司治理的立法设计同样把关注点和注意力只放在了对股东会、董事会、监事会这几个形式上的治理机构上，而完全忽略了对公司实际控制人的法律规制。因此，我国公司法修改完善时应增强对实际控制人作为公司治理结构的制度设计，在赋予实际控制人对公司治理权的同时，明确其对公司的信义义务以及不正当履行义务和滥用权利的责任，以增强对实际控制人权力的规制，弥补我国公司法对公司治理的缺陷。

（三）公司发展中应加强对外承担社会责任的制度化建设

张謇自创办大生纱厂始，即勤勉履职，积极为公司谋取利润。办厂二十年，累计为股东赚取利息165万多两，赚取红利273万多两。但为公司谋利不是张謇创办公司的唯一目的，在为公司赚取利润的同时，张謇利用公司的利润和个人的薪资，创办了许多学校、慈善机构、公路、码头、电厂、公园、医院等公益设施，发展社会事业，积极承担社会责任，以实现他“实业救国”和“地方自治”的理想抱负。为此，还招致股东诟病（前文已述及）。

公司究竟是为谁而生？现代国际社会对公司承担社会责任已达成共识，公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，以实现公司的可持续发展。

我国2006年修改的《公司法》第五条也对公司承担社会责任原则性规定，即“公司从事经营活动，必须遵守法政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”公司的社会责任范围包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容，既包括自然人的人权（尤其是社会权），也包括法人和非法人组织的权利和利益。

如何在公司股东利益和社会责任中实现平衡，以促进公司的可持续发展，实现公司和社会的双赢？我们认为，应鼓励公司自身对此作出制度性安排。特别是在公司承担经济、社会、环境等社会责任的标准、范围等方面作出规定，加强公司承担社会责任的风险评估、信息公开、责任监督等内控机制建设，以公司自身制度规约，在保障公司自身发展的同时，对外承担更多的社会责任。

（作者单位：海门区人民法院）

本文转载自海门张謇研究会官网